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Las cosas que uno medita mucho o quiere que sean 'perfectas', generalmente nunca se empiezan a hacer...
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"Cada mañana, miles de personas reanudan la búsqueda inútil y desesperada de un trabajo. Son los excluidos, una categoría nueva que nos habla tanto de la explosión demográfica como de la incapacidad de esta economía para la que lo único que no cuenta es lo humano". (Ernesto Sábato, Antes del fin)
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lunes, 13 de enero de 2014

La inconstitucionalidad de la concentración de la prensa escrita

César Landa: 
De acuerdo con el artículo 61º de la Constitución[1] el Estado promueve y garantiza la libre iniciativa privada y los principios del libre mercado dentro de la libre y leal competencia; lo cual supone que el Estado debe abstenerse de intervenciones arbitrarias en materia contractual entre particulares. No obstante, el propio legislador constituyente ha previsto en dicho artículo in fine que por motivos de orden público y de autocontrol del mercado de la información plural, la concertación, el monopolio y el acaparamiento directo o indirecto de los medios de comunicación son pasibles de control.
En efecto, el modelo económico constitucional establece una norma de orden público que...
irradia su fuerza normativa frente al ejercicio de la iniciativa privada, en consecuencia ésta no puede atentar contra ella. El modelo constitucional del Estado social de Derecho asegura el goce del derecho a la iniciativa económica libre dentro de una economía social de mercado, tal como así lo ha interpretado el Tribunal Constitucional, en el Exp. Nº 0008-2003-AI/TC:
[…]  La economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. (FJ 16).
Ahora bien, nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía institucional (reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto de un “instituto” constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son solo una nueva categorización de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria. (FJ 26 a).
Ahora bien, la disposición constitucional especial referida a los medios de comunicación expresa no solo una preocupación del constituyente, sino también una obligación constitucional precisa para el Estado, de garantizar la libertad de expresión y de comunicación; la misma que se quiebra o pone en peligro cuando el Estado o los particulares la monopolizan o acaparan, directa o indirectamente. Pero, como a toda obligación estatal le corresponde un derecho fundamental, se puede señalar que el Estado tiene la competencia y la atribución de tutelar el derecho a la pluralidad informativa. Por ello, el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 0013-2007-AI/TC) le ha recordado al Estado:
Que promueva un verdadero pluralismo informativo, sobre todo si la propia Norma Fundamental en el artículo 61º in fine expresa que los medios de comunicación social, especialmente la radio y televisión, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. (FJ 18)
En efecto, la libertad de expresión y de información no solo es un derecho fundamental, sino también una garantía institucional del Estado constitucional y democrático, para asegurar el control del poder público y la libre formación de la opinión pública. Por ello, la pluralidad informativa integra el contenido esencial de la libertad de expresión e información, sin la cual se violaría o atentaría la existencia de este derecho ciudadano, que también constituye una garantía para el normal funcionamiento del Estado democrático y constitucional.
El Estado, si bien es garante de la pluralidad informativa dispuesta en la Constitución, cuenta con los instrumentos propios de los poderes públicos para desalentar ciertas prácticas que sean o puedan ser contrarias al orden constitucional, promover otras favorables a ésta o, sancionar a quienes la infrinjan. Así, en materia de regulación del otorgamiento de las licencias y permisos para operar señales de televisión y radio, a través del uso del espectro radioeléctrico, que es un recurso natural de la Nación, la Ley Nº 28278 Ley de Radio y Televisión el Estado ha establecido límites de otorgamiento de dichas señales a una sola persona natural o jurídica. Así, para las señales de radio es el 20% y para la televisión es el 30%.
Sin embargo, el acaparamiento o concentración de la prensa escrita en una sola empresa o consorcio no está regulado por la ley nacional; debido a que constituye un fenómeno contemporáneo previsto por el constituyente, más no por el legislador. No obstante, los mandatos de la Constitución no son válidos o eficaces a condición que una ley los reconozca o desarrolle, sino que son las leyes que para ser válidas deben ser conformes a la Constitución.
Pero, ante el vacío o deficiencia de la ley, la Constitución no puede ni debe quedar violada impunemente. Por eso, la propia Constitución dispone que: “Los jueces no pueden dejar de impartir justicia, por vacío o deficiencia de las leyes. En cuyo caso deben aplicar los principios generales del derecho y del derecho consuetudinario” (Artículo 139, inciso 8).
Por ello, la amenaza contemporánea a la pluralidad informativa -que es constitutiva de la libertad de expresión e información- proviene de la concertación, el monopolio, la posición dominante o el acaparamiento de la propiedad de los medios de comunicación; máxime si el propio Tribunal Constitucional ha señalado en el Exp. N°. 0003-2006-PI, que:
[…] La captación monopólica y autoritaria de las redes de difusión de la información y de la expresión, sean escritas, visuales o auditivas, coarta la libre formación del pensamiento, al impedir la canalización de las ideas, las propuestas y el discurso, sea consensual o disidente. La confrontación fluida de ideas disímiles es imprescindible en el Estado democrático, pues coadyuva al necesario equilibrio preliminar en la maduración del pensamiento y la toma de decisiones, además de viabilizar la alternancia en el poder, y asegurar un gobierno de mayorías con absoluto respeto por los derechos fundamentales de las minorías.
Prueba de cuanto se afirma es que la incautación de los medios de comunicación, sea abierta (como en el período 1968 – 1980) o subrepticia (1992 – 2000), ha sido en nuestra historia reciente signo inequívoco de supresión de la democracia, y con ella, de diversos derechos fundamentales de la persona, haciendo de la Constitución una mera propuesta semántica y carente de eficacia, en los términos de Lowenstein.
Por otra parte, así como existen monopolios comunicativos impuestos por gobiernos autoritarios de turno, es deber fundamental de los medios de comunicación no ceder ante una suerte de monopolio “natural”, producto del eventual e inadecuado ejercicio del poder que les viene asignado en las sociedades de nuestro tiempo […] (FJ 47).
Ahora bien, la alternativa aquí planteada no es ajena al derecho comparado. De hecho, aunque en ordenamientos como el español, el inglés o el alemán no exista una regulación expresa del tratamiento del acaparamiento de los medios de prensa escritos, el hecho es que también se plantean límites a este tipo de mercado. En concreto, se recurre a las normas generales de defensa de la competencia o al establecimiento de umbrales específicos que permiten ejercer un control sobre la adquisición y propiedad de los medios de prensa.[2]
A manera de  ejemplo, se puede mencionar que en Alemania el Bundeskartellamt (autoridad reguladora de la competencia) ha prohibido operaciones de concentración de la prensa escrita que tenían como consecuencia que una empresa adquiriese una posición de dominio en el mercado de los periódicos (Westdeutsche Allgemeine Zeitung - Iserlohner Kreisanzeiger y Hessisch Niedersächische Allgemeine/Werra Rundschau (Anual Report 1977/1998).[3]
Igualmente, en el Reino Unido el Secretario de Estado Comercio e Industria ha prohibido la compra de periódicos por parte de una empresa, cuando ello involucraba una puesta en peligro de la pluralidad informativa (Century Neswspaper Ltd. – Thomson Regional Group Ltd, 1989).[4]
De acuerdo con todo lo mencionado,  corresponderá a los jueces estudiar la demanda de amparo presentada por un destacado grupo de periodista, así como resolver en función de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, si la  compra de acciones de EPENSA Y ABS por parte del Grupo El Comercio, en la medida que llega controlar así el 78% del mercado de la prensa escrita de Lima, viola el segundo párrafo del artículo 61º de la Constitución Política.

[1] Artículo 61º.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes y monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de los particulares.
[2] PEREZ GÓMEZ, Alberto. El control de las concentraciones de los medios de comunicación. Madrid: Dykinson, 2002, p. 532 y ss.
[4] PEREZ GÓMEZ, Alberto, p. 622.

Profesor de Derecho Constitucional en la PUCP y en la UNMSM. Ex Presidente del Tribunal Constitucional.

Publicado en: http://ius360.com/articulos/derecho-constitucional/2014/01/la-inconstitucionalidad-de-la-concentracion-de-la-prensa-es

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